益友视点 | 著作权法的变与不变——写在新修改之《著作权法》生效前（上）

现行《著作权法》（以下简称“旧法”）已经施行超过十年，其中对作品的定义是封闭式、列举式的，在司法实践中判断某类客体是否属于作品、属于何种作品、如何进行保护存在较大挑战。

而在这十余年里，随着科技水平的发展，人们思想表达的载体越来越多样化，文学、艺术和科学领域里各类美的表达方式也是极尽创新，音乐喷泉、网络游戏直播、各类短视频逐渐兴起。

新《著作权法》（以下简称“新法”）将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，通过开放式、概括式的定义扩大了著作权法保护的客体范围，同时，新法将作品类别的兜底条款从“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。此次修改生效后，只要是符合上述特征的智力成果，均可作为著作权法保护的客体，改变了原来作品类型必须法定的要求。即使未来产生了其他新型的创作成果，只要符合规定的特征，就可以被认定构成作品，这一修改除了可以进一步鼓励新型作品的创作革新，也为保护新型作品提供了法律支持的空间。

除了扩大作品定义外，新法还将原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（即“类电作品”）改为了“视听作品”。旧法中，类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴奏或者无伴奏的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。该定义将类电作品限定为必须摄制于一定介质上，这就将当前许多有视听属性的作品排除在外。“摄制”一词源于传统的拍摄手段，无法与新的制作工艺相匹配。随着产业技术发展，有些电影已经脱离摄像机拍摄技术而采用新型制作工艺，如一些科幻电影或动画电影，多数镜头均在计算机中绘制、编辑、合成，无需借助摄制装置完成。

因此，当前在旧法下对于网络游戏画面、烟花秀等作品的归类和定性在司法实践中也存在问题。例如，在广东省高级人民法院审理的一起与网络游戏直播相关的案件中，争议焦点之一是涉案游戏的连续动态画面是否构成类电作品。在判决书中，法院用了大量篇幅论述该争议焦点。该案上诉人（一审被告）主张涉案游戏连续动态画面不满足“摄制在一定介质上”要求，不属于类电作品。但法院认为，类电作品的保护着眼于创作的内容，而非制作工艺，不宜对“摄制”作字面文义的狭义解释。最终法院从著作权法立法本意与产业技术发展情况出发，以“构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由开发者创作并储存在资源库中，即这些游戏素材本身已固定在一定介质上”，“满足‘摄制在一定介质上’的要求”为由肯定了游戏连续动态画面的类电作品属性。在新法实践下，“视听作品”这一表述主要归纳了作品的视听属性，而非创作工艺，此类客体作为作品进行保护更顺理成章。

旧法中，对于两人以上合作创作的作品，分为“可以分割使用的”和“不可分割使用的”两种，但没有规定不可分割使用的作品权利人如何行使权利。作品利用方式有限、作者意见不合，导致产生了许多合作作品相关争议。另外，著作权一次性转让（买断）已经不是常见的交易方式，著作权人更青睐使用许可、出质等方式行使著作权，以期待长期获利或者融资，这也对著作权合作作品的利用（和反对滥用）问题提出新的考验。

新法为适应这一变化，新增了对“不可分割使用的合作作品”使用的具体规定，将合作作者中的一方未经各方协商一致不可行使的权利从“转让”改为“转让、许可他人专有使用、出质”，新增了后两项限制以保护其他合作作者的利益。

新法与旧法相比，将著作权集体管理组织限定为“非营利法人”，并规定其根据授权向使用者收取的使用费标准应当和使用者代表协商确定，协商不成的，可以向国家著作权主管部门申请裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼（也可以直接向人民法院提起诉讼）。同时，新增了著作权集体管理组织根据授权向使用者收取费用的规定，例如：“著作权集体管理组织应当将使用费的收取和转付、管理费的提取和使用、使用费的未分配部分等总体情况定期向社会公布，并应当建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。”由此可见，未来对著作权集体管理组织的要求有所提高，使用费的收取和管理将更透明化，公众可以有效地进行监督。

新法对录音制作者（通常即唱片公司）的权利保护盛况空前，在新法修改之前，宾馆/饭店/商店/歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演、演唱会使用音乐伴奏等场景下，定性为非经营性播放，录音制作者的权益受到极大限制，获酬权成为录音制作者“复制、发行、出租和信息网络传播”权能之外的一项“奢侈品”，伴随修法，这种情况得到改变并将进一步改变。

新法对表演者的出租权进行保护，即表演者有权从他人租赁录有其表演的录音录像制品中取得报酬。虽然出租权在信息网络传播日益发达的当下适用场景有限，但不排除此举激发录音制作者、表演者、出租者的活力，对新的制度我们仍应抱有开放的心态拭目以待。

旧法中广播电台、电视台转播、录制、复制其播放的广播、电视的权能，扩大为新法转播、录制、复制和通过信息网络向公众传播其播放的广播、电视的权能，这一做法正式在制度中回应了融媒体背景下广播组织信息网络传播权的需要。

旧法修改在一定程度上解决了著作权人举证难、索赔难，对侵权行为的惩治力度不够等问题。

（1）增加了确定损害赔偿数额的方法，调整了确定损害赔偿数额方法的顺序：

旧法规定的损害赔偿数额确定方法及其顺序为：实际损失→违法所得→法定赔偿；修订后的《著作权法》规定的方法及其顺序为：实际损失或违法所得→权利使用费→法定赔偿。

（2）新增惩罚性赔偿制度：

对于故意实施侵权行为情节严重的，可以适用惩罚性赔偿，按照侵权赔偿数额的1倍以上5倍以下给予赔偿。

（3）规定法定赔偿额下限并大幅提高赔偿上限：

明确规定了法定赔偿额的下限为500元，法定赔偿额上限由50万元提高到500万元。

（4）增设举证妨碍制度：

明确法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等，如果侵权人拒不提供或提供虚假的账簿、资料等，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

（5）增加承担侵权责任的具体方式：

法院应权利人请求，对侵权复制品及主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁；在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。

新法系统增加了关于技术保护措施和关于权利管理信息的规定。新增的条文同时将规避技术措施的行为与破坏权利管理信息的行为单独列明，在法律层面做出了统一规定。尤其是在规避技术措施部分，对于技术措施保护的限制范围进行了扩展，不但包括技术还包括相应装置及部件。同时，明确规定了“有效”是得到保护的前提，区分了防止接触的技术保护措施（许可浏览、欣赏）与防止侵权的技术保护措施，还就不构成侵权的例外情形做了专门规定。