益友视点｜私募基金涉执行的九个疑难问题（上）

问题一：基金管理人作为被执行人时，基金管理人能否提出执行标的异议？

裁判通说认可作为被执行人的基金管理人，以管理人的名义提起案外人执行标的异议。如广东省梅州市中级人民法院(2022)粤14执复54号执行裁定书中，被执行人熙金公司是熙金一兆龙腾股权投资基金、熙金生长一期股权投资基金、熙金一兆股权跟投基金的基金管理人，代表基金份额持有人提出异议，请求停止对账户及账户内资金的执行，符合案外人异议的受理条件。

除以基金管理人名义提出排除执行异议之外，基金份额持有人直接以案外人身份提出执行标的异议、请求排除执行的，执行法院裁判通说也对基金份额持有人的异议主体资格予以认可并对相关异议进行审查。

人民法院2024-17-5-201-013号“王某某与李某某执行异议案”参考案例中（(2021)京03执异775号），案外人王永红作为1号基金份额持有人，申请中止对被执行人名下“冠汇价值1号私募股权投资基金”托管账户的执行，并解除对该账户的冻结措施。北京三中院经审查后认为案外人王永红作为1号基金份额持有人依据其实体权利提出异议于法有据，支持其异议请求，裁定中止对相关银行账户的执行。

根据《证券投资基金法》第19条的规定，公募基金管理人以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为，是法定应履行职责事项。对于私募基金，《证券投资基金法》第92条规定私募证券投资基金管理人的权利、义务由基金合同约定。《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条规定，募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第93条（现为第92条），明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

基于上述规定，公募基金管理人代表基金份额持有人行使诉讼权利是法定权利及职责事项，而私募基金管理人的权利义务则由各方当事人在基金合同中进行约定，也即私募基金管理人是否具有代表基金份额持有人行使诉讼权利，需根据具体的基金合同进行判断。实践中私募基金合同通常将“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”作为基金管理人义务内容之一。

因此，当私募基金管理人成为被执行人、且管理人的基金财产被采取执行措施时，基金管理人可提出排除执行的异议，或由基金份额持有人自行提出执行异议。

问题二：基金管理人作为被执行人，提出的排除执行异议，应作为执行行为异议审查，还是作为执行标的异议审查？

1、法院审查类型

当基金管理人未明确提出排除执行是基于执行行为异议还是案外人执行标的异议时，部分执行法院将其作为执行行为异议审查，进而后续由申请执行人或被执行人（基金管理人）针对执行异议裁定向上一级法院提出执行复议。如江苏省高院(2020)苏执复204号，广东省高院(2022)粤执复181号、(2022)粤执复475号执行裁定，上海金融法院(2022)沪74执复59号执行裁定等。

另有部分法院依据《民事诉讼法》第238条及《执行异议和复议规定》第8条对基金管理人提出的执行异议作为执行标的异议审查，进而后续进入执行异议之诉程序，如北京金融法院(2022)京74执异86号执行裁定及(2022)京74民初2475号民事判决、(2022)京74民初1780号民事判决，北京高院(2020)京民终570号、(2020)京民终590号民事判决、浙江义乌法院(2023)浙0782执异26号执行裁定等。

此外，部分案例中，当基金管理人作为被执行人提出执行行为异议，法院认为其基于基金财产独立提出排除执行的异议，应作为执行标的异议审查，进而驳回了基金管理人提出的执行行为异议。

如在广东梅州中院(2022)粤14执复54号执行裁定中，执行法院广州梅江区法院对基金管理人提出停止执行异议，作为执行行为异议审查，属于适用法律错误，裁定撤销广州梅江区法院(2022)粤1402执异106号执行裁定，发回广州梅江区法院按照《民事诉讼法》第234条（现为238条）进行审查并重新作为裁定。

又如在北京高院(2023)京执复255号裁定中，被执行人某管理股份有限公司提出执行异议，申请解除冻结其持有的某中心47.09%的合伙份额。北京二中院及北京高院均认为，某管理股份有限公司明确其系以被执行人身份提出执行行为异议，某管理股份有限公司关于案涉股权属于基金投资人财产的主张，属于案外人异议审查事项，不予审查其提出的执行异议，裁定驳回其执行异议及复议申请。

2、基金管理人的倾向性选择

通过对案例梳理后我们发现，管理人选择的执行异议类型因基金财产类别不同而有一定的倾向性：

当执行行为涉及的基金财产为银行账户时，作为被执行人的基金管理人提出执行行为异议占比较高，15则有效案例中占10则；而当执行行为涉及的基金财产为股权或和合伙企业份额等投资权益时，作为被执行人的基金管理人提出执行标的异议占比较高，17则有效案例中占12则。

3、执行法院经审查异议成立时的处理方式

梳理的案例中，执行法院在处理执行异议时，有效案例显示法院裁定结果为：

执行行为异议、执行标的异议是两种不同的异议程序，异议人提出异议的请求权及法律依据不同，相应的法律后果及救济路径也不同。

当基金管理人作为被执行人时，其根据执行行为所涉财产类型而有选择地提出执行行为异议或执行标的异议，其原因在于：对于银行账户冻结的执行措施，若行为异议可直接成立，则执行法院可直接裁定解除冻结措施，避免了后续执行标的异议所涉的执行异议之诉程序；而对于股权或合伙份额等投资权益的冻结等执行措施，即便管理人提出执行行为异议，执行法院也未裁定撤销执行行为（即解除冻结措施），均需根据执行异议之诉程序的提起或审理情况确定后续处理路径。

因此对于基金投资人而言，当基金财产因管理人作为被执行人而被采取执行措施时，应根据所涉基金财产类型，合理选择异议人及异议路径，以实现程序效率和实体处理的统一。

问题三：基金财产为银行账户时财产独立性的审查

现有裁判案例中，针对基金管理人或案外人提出的排除银行账户的执行异议，执行法院独立性审查的依据不同：

1、标的异议中银行账户独立性的审查。

《执行异议与复议规定》第25条第（三）项规定：银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际出资人账户名称判断。基于上述规定，在审查异议人提供的基金合同、投资人出资凭证、账户开立申请、银行账户交易明细、基金备案证明等证据，在账户开立及使用情况与基金合同约定一致、且没有相反证据证明账户内资金为他人所有的情况下，支持异议人提出的银行账户为基金财产、具有独立性，从而排除执行。如北京金融法院(2022)京74执异86号执行裁定、(2022)京74民初2475号民事判决书。

2、执行行为异议中银行账户独立性的审查。

不同于案外人执行标的异议中有权利人判断的明确指引，对于被执行人提出执行行为异议时，执行法院作出排除执行的依据通常包括：

（1）直接根据或参照《证券投资基金法》第7条规定[ii]，认为基金财产不得执行，裁定解除相关账户的冻结。如广东省高院(2022)粤执复475号裁定、上海金融法院(2022)沪74执复59号裁定。

（2）直接依据或参照《信托法》第17条规定[iii]，认为除法律另有规定外，信托财产不得执行，裁定解除相关账户的冻结。

3、检索案例中不同法院对证明责任把握不一。

福建高院(2023)闽执复146号裁定中，福建高院认为结合某乙公司与中国某某保障基金有限公司之间长时间以来一直通过且仅通过48612账户进行信保基金的认购以及信保基金的收益结算的事实，可以证明48612账户是信托业保障基金专用存款账户。一般情形下，被执行人名下账户内资金均应作为被执行人责任财产承担债务。但根据相关法律具有专门用途或特殊用途的资金，均应专款专用于特定用途，不得作为被执行人责任财产承担其一般债务，是否属于专用账户资金需结合账户性质、款项来源及用途等事实综合加以判断。涉及本案，复议申请人某乙公司仅提供了与万达商管、海航机场、某某航空的信托业保障基金认购协议、支付凭证、催款凭证等证据，上述证据仅能证实，万达商管、海航机场、某某航空确系通过48612账户委托某乙公司购买信保基金，但因某乙公司不能按法院要求提供48612账户的交易明细，故其仍然不能证明该帐户里的所有资金均为认购信保基金及信保基金收益的款项，某乙公司应承担其无法举证而导致的不利后果。即福建高院认为，异议人不能提供账户交易明细以证明账户内所有资金均为基金认购基金时，执行法院裁定驳回异议申请，

而在另一则案例中，广东高院则坚持外观原则，在广东高院(2022)粤执复475号裁定中指出，对于账户内的存款性质，在执行阶段应采取表面判断原则，即只要该账户是经过核验的基金托管或资金结算专门账户，在无其他情况下(1.经过基金产品清算;2.经过会计审计;3.其他直接相反证据)，账户内的存款应视为基金财产。

《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》“58.基金财产的独立性”中，对于资金账户独立性的判断，管理人能够提供如下证据的，人民法院应当认定该基金财产是独立于投资者、管理人和托管人的信托财产:（2）管理人以私募基金产品的名义在商业银行托管人处开立的资金账户中的资金，或者是由证券公司托管人在商业银行开立的账户中的资金;（4）其他私募基金合同、投资协议、付款回单等文件能够相互印证属于私募基金的财产。

此外，就执行法院对于银行账户独立性审查实践看，在证明银行账户作为基金财产的独立性时，除提供基金合同、基金投资人的付款回单等文件，还需进一步提供账户交易明细，以证明相关账户的资金来源、用途均符合基金合同约定，不存在资金混同等影响独立性判断的情形。

问题四：契约型私募股权投资基金的法律适用问题

《证券投资基金法》第2条规定该法的适用范围为证券投资基金，未规定的适用《信托法》等法律法规规定。[iv]证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条规定以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金的是私募投资基金，私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

基于上述，对于契约型私募股权投资基金的法律适用，除《私募投资基金监督管理暂行办法》中规定私募基金财产的投资范围含股权外，并无相关法律规定其直接的法律依据。

囿于目前上位法规定的缺位，对于契约型私募股权投资基金财产排除执行时的法律适用问题尚未形成裁判通识。裁判实践存在如下3种不同的处理方式：

1、适用《信托法》。如江苏高院(2020)苏执复204号裁定，执行法院苏州中院认为基金投资人与基金管理人就涉案基金资产管理业务构成信托关系，对于基金资产的查封异议审查，应当适用《信托法》的相关规定。江苏高院认为《证券投资基金法》的适用对象是公开或者非公开证券投资基金，而本案歌斐诺亚中石化股权零号投资基金系股权投资基金，不适用《证券投资基金法》，苏州中院适用《信托法》正确。又如广州中院(2022)粤01执异43号裁定，也直接适用了《信托法》。

2、适用《证券投资基金法》。如上海金融法院(2022)沪74执复59号，原审青浦法院认为本案景时优选资产并购私募基金2号系股权投资基金，不适用《证券投资基金法》，而应适用《信托法》。上海金融法院则认为，本案中所涉及的私募投资产品应系《证券法》《基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的监管对象，故判断与该私募基金的相关的问题，以适用上述法律及监管规范为宜。

3、参照适用《证券投资基金法》。如广东省高院(2022)粤执复181号裁定中，深圳中院认为朴素公司作为基金管理人的银泰4号基金，系属于在中国证券投资基金业协会登记备案仍正在运作的私募基金，虽然该私募基金的性质为股权投资基金，但是根据上述规定，其资金募集、投资运作、监督管理均应当参照《证券投资基金法》的规定适用。因此，本案应当参照适用《证券投资基金法》的规定进行异议审查。

又如北京高院(2020)京民终570号、(2020)京民终590号执行异议之诉二审民事判决中，北京高院认为，私募投资基金虽然并非必然属于证券投资基金，但仍可参照适用证券投资基金法的相关规定。就基金财产的独立性而言，私募投资基金应与证券投资基金法的规定一致，即私募投资基金财产在法律性质上仍是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，其基金财产只对基金本身的债务承担责任，对非基金本身的债务不承担责任。

信托财产排除执行的法律依据是《信托法》第17条，而私募基金财产排除执行的法律依据为《证券投资基金法》第7条。基于信托与基金法律关系的不同，相应依据或参照适用不同，对于相关主体提出异议有一定影响，具体而言：

第一，若适用或参照适用《信托法》，则基金管理人有权直接依据《信托法》第17条的规定，以受托人身份向人民法院提出异议。若适用或参照适用《证券投资基金法》，则基金管理人提出异议的权利则来源于基金合同的约定授权，当基金合同中未赋予或未将“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”作为基金管理人义务内容之一时，则基金管理人提出执行异议的权利或不充分。

第二，信托在性质上存在自益信托与他益信托，《信托法》规定信托财产均区别于委托人未设立信托的其他财产、区别于受托人固有财产。私募基金在性质与自益信托相近，《证券投资基金法》虽然规定基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，但仅规定基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。因此就财产排除执行而言，无论是自益信托还是他益信托，当委托人作为被执行人时，信托财产除《信托法》第17条规定例外情形外，均排除执行；而就基金财产而言，当基金份额持有人作为被执行人时，则无法排除对其持有的基金份额的执行。

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